上海市高级人民法院 在线调解平台上海市高级人民法院 在线调解平台上海市高级人民法院 在线调解平台——《刑法修正案(七)》关于巨额财产来源不明罪的适用及禁止重复评价的判定案情公诉机关(抗诉机关)上海市静安区人民检察院
被告人徐绍敏
2005年8、 9月间，徐绍敏以“借购房款”为由索取捷顶微电子(上海)有限公司钱某某贿赂款人民币20万元，索取上海新域信息系统有限公司曾某某贿赂款人民币40万元；2005年10月，以“顾问费”的名义，收受紫竹园区公司人民币10万元；2005年9月至2009年5月间，以“津贴费”的名义收受北京凌讯华业科技有限公司人民币22.5万元；2008年初，收受长江新成公司朱某的好处费人民币4万元，共计受贿人民币96.5万元。
2007年7月，徐绍敏通过工商银行将本人存款人民币360565元兑换成港币37万元，汇至其结识的上海银行港澳台投资部总经理罗某某在香港上海商业银行的私人账户；又于2007年10月，以其妻子陈某某名义，通过上海银行将存款人民币374520元兑换成港币38.5万元，汇至上述账户，通过罗某某将港币75.5万元以市价购进“国讯国际”H股股票。徐绍敏系应申报本人在境外存款的国家机关领导干部，在历年财产申报时对上述钱款均隐瞒不报。
1998年3月至2009年7月间，徐绍敏家庭银行存款、房产、股票等财产和支出总额为人民币1576.9万元，扣除徐绍敏和妻子的合法收入以及徐能够说明合法来源的财产合计人民币635.7万余元，徐受贿所得人民币96.5万元，徐绍敏仍有差额财产人民币844万余元不能说明来源。
公诉机关指控徐绍敏的行为构成受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪，依法应予数罪并罚。
徐绍敏及其辩护人提出，徐绍敏来源不明的巨额财产，形成于2009年2月28日之前，按照从旧兼从轻的原则，应适用《中华人民共和国刑法》第395条第1款之规定，而不应适用2009年2月28日颁布的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第14条；同时，检察机关指控徐绍敏犯隐瞒境外存款罪，违反了禁止重复评价的原则，此节应以巨额财产来源不明罪定罪处罚，不应实行数罪并罚。同时，徐绍敏在羁押期间有检举揭发他人犯罪的立功表现，可减轻处罚。
审判
一审法院经审理后认为，本案于2009年7月案发时，检察机关查获的徐绍敏家庭财产为1500余万元，而来源不明的巨额财产为849万余元，没有充分证据证明徐绍敏在2009年2月《中华人民共和国刑法修正案(七)》颁布施行之后仍有财产形成，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，适用原《中华人民共和国刑法》第395条第1款之规定。案发后，徐绍敏有检举立功表现，在受贿犯罪部分可依法减轻处罚，在巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪部分可依法从轻处罚。据此，判决被告人徐绍敏犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币10万元；查获的被告人徐绍敏受贿赃款人民币96.5万元、巨额财产来源不明赃款人民币849万元，予以没收，上缴国库。
一审判决后，检察机关针对一审法院对徐绍敏犯巨额财产来源不明罪未适用《中华人民共和国刑法修正案(七)》及犯受贿罪适用立功规定减轻处罚的判决，以适用法律错误提出抗诉，认为：（1）财产差额的形成仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而行为人不能说明差额财产来源的行为才是构成该罪的实质要件。徐绍敏在侦查、审查起诉直至审判阶段，对自己全部家庭财产中尚有差额财产人民币844万余元不能说明来源，依法应以“差额特别巨大”对其处以刑罚。（2）徐绍敏的立功表现不构成重大立功，属一般立功情节，依法可从轻或减轻处罚，但鉴于徐绍敏受贿96.5万元，其中索贿达60万元，依法应从重处罚。
二审认定事实与一审认定一致。
二审法院经审理后认为，2009年7月，徐绍敏因犯受贿罪案发，经检察机关查证，徐绍敏财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，且不能说明来源。徐绍敏在2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应以《中华人民共和国刑法修正案(七)》第14条之规定予以处罚。另，徐绍敏系国家机关工作人员，依照国家规定应当申报境外存款，但其隐瞒不报。徐绍敏的行为分别构成受贿罪、隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪，应予数罪并罚。被告人徐绍敏检举揭发他人犯罪，属一般立功，但其受贿金额达人民币96.5万元，其中索贿金额达人民币60万元，应依法从重处罚，综合其到案后交待态度较好且全额退赃等情节，对徐绍敏犯受贿罪从轻处罚。据此，撤销一审刑事判决，判决被告人徐绍敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10万元；查获的被告人徐绍敏受贿赃款人民币96.5元及来源不明的财产人民币844万元作为非法所得予以追缴。
点评
被告人徐绍敏作为国家工作人员，构成受贿罪没有争议。本案争议的焦点主要有两个：一是法律适用问题，即徐绍敏巨额财产来源不明，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第十四条的规定予以处罚，还是适用《刑法》第三百九十五条第一款规定予以处罚；二是定罪问题，即徐绍敏来源不明的巨额财产部分已转至境外，且隐瞒不报，是否独立构成隐瞒境外存款罪。
一、 巨额财产来源不明罪应适用案发时的法律规定
本案关于巨额财产来源不明罪的法律适用问题，有两种观点。第一种观点认为，本案没有充分确凿的证据，证明被告人徐绍敏在2009年2月以后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于《刑法修正案（七）》颁布实行之后，因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，推定徐绍敏的来源不明的巨额财产形成于《刑法修正案（七）》颁布实行之前，故适用《刑法》第三百九十五条第一款规定予以处罚；第二种观点认为，被告人徐绍敏在《刑法修正案（七）》颁布实行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应适用《刑法修正案（七）》规定予以处罚。产生观点分歧的原因在于巨额财产来源不明罪的特殊犯罪构成。巨额财产来源不明罪侵犯的客体是公私财产所有权和国家的廉政建设制度，当国家工作人员的财产或者支出与自己及家庭成员的合法收入明显不符，差额巨大，本人又不能说明或证明其来源是合法的，往往与贪污、受贿、走私或者挪用公款等犯罪行为相关，但往往侦查机关无法获取证据，因此，巨额财产来源不明罪承担着一种补充性的作用。巨额财产来源不明罪的客观方面表现为国家工作人员不能说明巨额财产的来源合法，当然，司法机关即使不能查实巨额财产合法或非法的来源，但一定要排除存在来源合法的可能性和合理性，以防止不该定罪的被错误定罪。由于认定巨额财产来源不明时需要国家工作人员自行说明，查无实据时才能定罪，故定罪的时间节点应当是案发时，而不能采用推定巨额财产何时取得的方式。本案于2009年7月案发，案发后徐绍敏无法说明巨额财产的来源，故应适用案发时已颁布实施的《刑法修正案（七）》。
二、 徐绍敏隐瞒境外存款应独立成罪
作为国家工作人员，在境外存款数额较大的，应当如实申报。现实生活中，有的国家工作人员可能不知道申报的规定，当其知道规定后能如实申报的，不构成犯罪。因此，不申报的财产可能既包括合法财产，可以说明来源；也包括非法财产。对于非法财产，有的案件行为人作出说明，比如系将贪污的钱款存到境外，那么，属于行为人转移赃款，在定罪时只能定贪污罪，对上述行为不应重复评价；有的案件行为人对境外存款来源拒不说明或无法说明，那么，在排除存在来源合法的可能性和合理性基础上，首先，鉴于巨额财产来源不明罪本身承担着一种补充性的作用，因此，有证据证明能够构成其他犯罪的，应当认定为其他犯罪，本案即认定徐绍敏未申报境外存款73.5万余元构成隐瞒境外存款罪。我们从法律规定看，巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪规定在一个法条之中作为两款，说明两罪有相似性，从钱款性质分析，应该都属于来源不明，因为如果境外存款来源合法清楚的话，只要当事人补充申报，即不应认定为犯罪。据此推论，对于来源不明的巨额钱款，隐瞒境外存款罪应属于“特别法”，巨额财产来源不明罪应属于“普通法”，对被告人的行为应优先适用“特别法”的规定定罪。本案中，被告人徐绍敏实施了两个犯罪行为，一是其转移钱款73.5万余元至境外，违反国家规定，隐瞒不予申报，符合隐瞒境外存款罪的构成要件；同时，另有844万余元不能说明合法来源，符合巨额财产来源不明罪的构成要件。据此，应当分别定罪，数罪并罚。
案例提供单位：上海市第二中级人民法院
编写人：彭卫东
点评人：朱妙