原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴振华（曾用名吴千华），男，1976年1月12日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，高中文化程度，无业，户籍地湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2021年12月9日被传唤到案，次日被刑事拘留，2022年1月13日被逮捕。现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人肖树，湖南宏峰律师事务所律师。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人吴振华犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2022年9月2日作出（2022）沪0107刑初443号刑事判决。原审被告人吴振华不服，提出上诉。本院于同年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员孙秀丽出庭履行职务，上诉人吴振华及其辩护人肖树到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院依据证人向某1的证言，接受证据材料清单、鉴定证明、价格证明，网店的部分销售详情截图，聊天记录截图，授权证明，未授权证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押笔录等，上海XX事务所有限公司出具的审计报告，刷单明细，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书、光盘，营业执照、授权委托书、商标注册证、核准续展注册证明，抓获经过、工作情况，户籍信息，被告人吴振华的供述及辩解等证据认定：
2019年9月至2021年12月，被告人吴振华在未获得“阿尔卑斯Alpenliebe”注册商标权利人授权的情况下，明知是假冒“阿尔卑斯Alpenliebe”注册商标的糖果，仍以每支人民币（以下币种均为人民币）0.1至0.2元不等的低价购入假冒阿尔卑斯Alpenliebe品牌糖果后，在两家名为“经济开发区网缘电子商务商行”的1688平台店铺予以出售。
经审计，被告人吴振华所开设的涉案两家网店销售假冒阿尔卑斯Alpenliebe品牌商品金额共计420余万元。
2021年12月9日，被告人吴振华被公安机关抓获，到案后拒不供认自己的犯罪事实。
上海市普陀区人民法院认为，被告人吴振华为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，有其他特别严重情节，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决如下：一、被告人吴振华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百二十万元。二、违法所得依法予以追缴；扣押在案的犯罪工具及供犯罪所用的本人财物，依法予以没收。
上诉人吴振华上诉提出原判量刑过重，罚金过高，其向上家支付的货款仅为95万余元，审计报告中认定的销售金额480余万元中大部分是刷单。
吴振华的辩护人提出：1.上诉人吴振华与上家“福建李老板Q糖美食美客”的交易金额为95万余元，审计报告中销售金额480余万元仅是销售流水，可能存在刷单行为，原判认定其属于“有其他特别严重情节”有误，本案应以违法所得数额作为定罪量刑标准，根据审计对应货款及收益的50%，违法所得应为1,437,000元。2.除扣除一审认定的54万余元刷单金额外，二审还应再扣除疑似刷单金额130万余元，为证实其观点，辩护人提交了33人刷单的相关材料，其中包括吴振华、向某2（吴振华妻子）与他人的微信聊天记录截图，吴振华与他人的支付宝、微信转账明细截图等。3.吴振华在一审庭审中就表示认罪，也愿意接受处罚，原判对其量刑过重，罚金过高，其家庭条件难以承受。且吴振华系初犯，有悔罪表现，社会危害性较小，请求二审法院对吴振华从宽处罚，改判其有期徒刑三年，罚金25万元。
上海市人民检察院第三分院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实及认定的证据与原判相同。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：
一、本案刷单行为的认定问题
原公诉机关提起公诉时已扣除相关刷单金额54万余元，原判从有利于被告人的角度予以认定。二审期间，辩护人提出应当在原判认定金额基础上再扣除刷单金额130万余元，并整理提交了33人相关疑似刷单信息材料。经查，根据在案证据，现仅有该33人相关订单交易数据明细，未有其他足够证据予以印证刷单事实。辩护人提交的相关微信聊天记录截图、支付宝、微信转账记录截图等材料缺乏关联性，不能认定吴振华除一审判决认定的刷单金额外还有其他刷单金额。故上诉人及辩护人提出扣除相关刷单金额的上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
二、本案犯罪金额的认定问题
辩护人提出应以143万余元违法所得作为本案定罪量刑的依据。经查，首先，上海XX事务所有限公司根据吴振华在两家名为“经济开发区网缘电子商务商行”的1688平台店铺对外销售假冒“阿尔卑斯Alpenliebe”注册商标的糖果的交易记录，审计得出吴振华实际销售总金额为480余万元，原判从有利于被告人角度在扣除54万余元刷单金额后，最终认定本案犯罪金额为420余万元，认定其属于“有其他特别严重情节”，事实清楚，证据确实、充分，且符合法律规定，应予以认定。其次，上海XX事务所有限公司根据吴振华支付宝交易明细、吴振华与上家“福建李老板Q糖美食美客”的微信聊天记录审计得出，吴振华与该上家的交易金额为95万余元，进货时间为2020年2月至2021年12月，与本院认定的销售时间2019年9月至2021年12月无法对应，不能完全覆盖整个销售环节。最后，根据吴振华供述，其有多个上家，没有固定的上家，哪里便宜就从哪里进货，无法排除还存在其他上家的可能。综上，上诉人吴振华提出其货款仅为95万余元以及辩护人提出违法所得143万余元的意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴振华为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，有其他特别严重情节，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。原判根据吴振华犯罪的事实、性质、认罪悔罪态度等对其所作判决并无不当。上诉人及辩护人提出原判量刑过重、罚金过高、请求扣除相关刷单金额等上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定上诉人吴振华犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。